根据现有的刑事法律、司法解释，构成烟草类非法经营罪的前提之一是涉案烟草物品属于烟草专卖品。但在我办案过程中，遇到不少无证经营电子烟产品以及原料是否构成非法经营罪的问题。我总结了一下，主要是分为三类问题：一是无证制售电子烟产品，主要是电子烟的零部件，如烟弹、烟具、雾化器是否构成非法经营罪？二是无证制售电子烟用原料，如烟碱、烟油、雾化物是否构成非法经营罪？三是无证制售“零尼”产品，如不含烟碱成分的烟油，烟弹是否构成非法经营罪？（另行撰文讨论） 

其实以上问题归根到底，还是在于《电子烟管理办法》规定的电子烟产品、原料与烟草专卖品的关系，如果以上产品均为烟草专卖品，无疑无证经营会构成非法经营罪，如果不属于烟草专卖品，则根本不需要办理烟草专卖许可证，也就谈不上非法经营的问题。可很无奈的是，现有的法律法规并没有明确以上涉电子烟物品是否属于烟草专卖品，仅仅是通过《烟草专卖法实施条例》规定，“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”

因此，以上涉电子烟物品是否属于烟草专卖品，最终还是回归到如何理解“参照卷烟的有关规定执行”。如果根据目前司法实务的做法，则必须承认电子烟“参照卷烟的有关规定执行”的内容之一，就是将电子烟作为烟草专卖品处理，因为《烟草专卖法》《烟草专卖的实施条例》就规定了卷烟属于烟草专卖品，那么参照卷烟的规定，电子烟也就当然成为了烟草专卖品。在电子烟是烟草专卖品的前提下，才能继续讨论，无证制售电子烟产品、电子烟用原料、 “零尼”产品是否构成非法经营罪?

一

无证制售电子烟弹、烟具会构成非法经营罪，除此之外的零部件产品不构成

根据《烟草专卖法实施条例》的规定，既然电子烟是属于烟草专卖品，那么《电子烟管理办法》以《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》为依据，将电子烟的范围界定为烟弹、烟具、一次性电子烟、按照国家有关标准在一个包装单元内销售的电子烟产品，是作出的更具体更细化的规定，结合目前司法实务的做法，将无证制售电子烟弹、烟具作为烟草专卖品以非法经营罪打击已成为普遍现象，因此，若以电子烟弹、烟具不属于烟草专卖品予以辩护，只具备理论可能性。 

但是毕竟烟弹、烟具只是电子烟的组成部件，并不等同于电子烟本身，因此，即使将电子烟的组成部件作为烟草专卖品，也仅限于是烟弹、烟具，不能扩大到其他组成部件。

关于其他组成部件争议较大的是电子烟杆、雾化器。关于电子烟杆（其实就是烟具）、雾化器是否属于烟草专卖品，能否扣除的问题，烟草专卖局的相关文件都是自相矛盾的。

因为国家烟草专卖局办公室就《关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》（国烟办综【2018】182号）规定，“对于含烟碱等烟草提取物成分的电子烟烟弹（烟油），根据我国加入世界贸易组织的《中华人民共和国加入议定书》及《世界卫生组织烟草控制框架公约》相关规定，电子烟应作为烟草制品进行监管。但不含烟草专卖品成分的电子烟烟杆、雾化器、电池等装置，不属于烟草专卖品。”

而现在的《电子烟管理办法》所针对的烟具、烟弹，其实是电池与烟杆、雾化器与烟弹融为一体的封闭式电子烟，是整体而言的。所以按照现在的《电子烟管理办法》，作为一体的电子烟的零部件都可以被纳入烟弹、烟具的范畴，而这种处理方式明显会扩大烟草专卖品的范围。

因此，就目前而言，无证制售电子烟弹、烟具会构成非法经营罪，但针对于雾化器等非烟弹、烟具产品则不能以非法经营罪处理。

二

无证制售烟碱、雾化物、烟油等电子烟用原料不应定非法经营罪

如果电子烟弹、烟具产品是对电子烟的细化规定，那么电子烟用烟碱、雾化物、烟油能否也认为是对电子烟的细化，进而可以认为是烟草专卖品呢？我认为是不可以的。

其一，电子烟用烟碱、雾化物等原料，与电子烟产品的性质、功能均不一致，前者属于原料，是用来使电子烟呈现烟草风味和产生雾化效果的物质，而后者是组成部件，是用来使电子烟通过加热雾化后产生气溶胶的装置，二者不可等同视之，即使电子烟弹、烟具属于烟草专卖品，电子烟用烟碱、雾化物也不能认为是烟草专卖品。

其二，电子烟用烟碱、雾化物等原料的用途广泛，不能作为烟草专卖品处理。

一般来说，烟碱是从烟叶中提取而来，当然还有合成烟碱，烟叶中提取出来的烟碱包括了硫酸烟碱和纯烟碱。硫酸烟碱可以应用于农业领域，制作农药“杀虫剂”，纯烟碱则就可以应用于化工领域成为饲料、香料或者化妆品的原料；而雾化物里面的丙二醇、丙三醇等已成为食品添加剂重要的原料。因此，将电子烟用烟碱、雾化物等作为烟草专卖品实现专卖许可证管理，会严重限制其他行业的发展。

其三，与制作卷烟的原料对比，即使要将电子烟用烟碱、雾化物等原料作为烟草专卖品实行专卖许可证管理，也应该由《烟草专卖法》或者《烟草专卖法实施条例》来规定，《电子烟管理办法》不能作为非法经营罪的依据。

现有烟草专卖品范围是由《烟草专卖法》予以规定，其中卷烟与制作卷烟的原料烟叶、烟丝是分别规定属于烟草专卖品。由此说明，即使属于烟草专卖品，也应由更高位阶的《烟草专卖法》或者《烟草专卖法实施条例》就电子烟与电子烟用原料分别规定为烟草专卖品，而不应由《电子烟管理办法》这一部门规章来规定。《电子烟管理办法》现就电子烟用烟碱、雾化物实行烟草专卖许可管理，不能认为其属于烟草专卖品，更达不到非法经营罪“违反国家规定”是违反法律、行政法规的要求。

因此，就目前而言，无证制售电子烟用烟碱、雾化物、烟油，难以认定是非法经营烟草专卖品，也达不到“违反国家规定”的要求，不能认为构成非法经营罪，仅能进行行政处罚。